Directive Insolvabilité III : les créanciers d’abord / Une réforme européenne qui se heurterait à 40 ans de pratique française pro-débiteur

Les praticiens français s’attendaient peut-être à un mouvement de simplification, ils auront un changement de cap. Passé inaperçu, un accord politique conclu il y a quelques jours entre la présidence danoise du Conseil de l’Union européenne et les négociateurs du Parlement européen pourrait bien bouleverser, en France, le droit des procédures collectives. Il s’agit en effet d’un compromis provisoire sur la future directive Insolvabilité III, dont l’ambition est d’harmoniser les législations nationales afin de renforcer l’attractivité financière de l’Union.

Pour mémoire, ce chantier est ancien : Bruxelles travaille depuis plusieurs années à une convergence plus poussée des droits nationaux, alors même que la directive Insolvabilité II n’a été transposée en droit français qu’en septembre 2021. Ce texte avait introduit les classes de parties affectées, mécanisme testé à grande échelle dans la restructuration d’Orpea. "Ces nouvelles règles sont en train de se mettre en place et la jurisprudence des recours commence à sortir. S’il y avait eu quelques appréhensions au début, force est de constater que cette nouvelle règle ne bloque pas les procédures de sauvegarde, en se déroulant en parallèle, voire a posteriori ", observe Laurent Cotret, associé spécialisé en restructuring au cabinet August Debouzy, dans un entretien accordé à WanSquare.

En contradiction avec la tradition française

Mais pour les praticiens français, comme ils le craignaient, cette nouvelle mouture de la directive Insolvabilité va à l’inverse des traditions françaises. Alors que l’Hexagone est historiquement connu pour la protection qu’il accorde aux débiteurs, notamment depuis la loi Badinter - qui fête cette année ses quarante ans - pierre angulaire d’un droit visant à préserver l’activité et l’emploi, le projet de texte européen entend au contraire privilégier la maximisation du taux de recouvrement des créanciers.

Il ouvre par exemple la possibilité, pour un administrateur judiciaire, de solliciter l’ouverture d’une procédure de sauvegarde dans les trois mois suivant la découverte des difficultés financières de l’entreprise. Il prévoit également la suspension de l’obligation d’ouvrir une procédure d’insolvabilité si l’administrateur prend d’autres mesures garantissant aux créanciers une protection équivalente. "Autant la directive Insolvabilité II avait maintenu un certain équilibre afin de préserver l’intérêt du débiteur, autant le projet Insolvabilité III met un vrai coup de barre en faveur des créanciers. Or, pour la France, le droit des procédures collectives sert à maintenir en vie les entreprises dans leur ensemble - leur activité, leur rôle dans le tissu économique et, par voie de conséquence, les emplois. Il faut se poser la question de la finalité de la procédure. Voulons-nous que les créanciers maximisent leur recouvrement, ou voulons-nous d'abord préserver les entreprises ?", s’interroge l’avocat.", s’interroge l’avocat.

Des comités de créanciers pour tout contrôler

Certes, le texte prévoit par ailleurs la création d’une procédure de pré-liquidation, permettant de préparer la cession de l’entreprise avant même l’ouverture formelle d’une procédure de sauvegarde. Une approche qui faciliterait le transfert automatique des contrats essentiels vers un éventuel repreneur. "Il s’agit d’un texte de compromis où l’on sent très clairement l’influence de l’Allemagne, où les créanciers gouvernent la procédure de sauvegarde. Toutefois, la notation de créance n’est pas tout à fait la même en droit français où le débiteur reste maître de la procédure afin d’organiser, autant que possible, la poursuite de l’activité ", rappelle Laurent Cotret.

D’autant qu’Insolvabilité III imposerait aussi à tous les États membres la mise en place de comités de créanciers chargés de garantir une répartition équitable et prévisible des sommes recouvrées, y compris pour les actionnaires individuels. "L’idée serait d’ajouter des ‘super-contrôleurs’ pour suivre les procédures, ce qui tend là encore à renforcer le rôle des créanciers. Une nouveauté qui ne serait pas sans conséquence sur la fonction de mandataire judiciaire, telle que nous la connaissons en droit français, ni sur l’équilibre actuel entre les différents acteurs de la procédure", prévient-il.

Une occasion de simplifier le droit français des procédures collectives ?

Pour plus de simplification, les professionnels du restructuring en France s’en remettent donc désormais aux futures conclusions du groupe de travail sur la simplification du droit des entreprises en difficulté, mis en place en mai dernier, par la Chancellerie et qui doivent aboutir à une réforme d’un droit français jugé trop complexe (il existe pas moins de 13 procédures amiable et collective aujourd’hui, dont l’application est jugée comme une source d’insécurité). "La transposition de la directive Insolvabilité III pourrait être le bon moment pour mener cette simplification. Elle pourrait être aussi l’occasion d’introduire, comme c’est déjà le cas en Allemagne ou en Angleterre, une forme de renégociation bancaire s’imposant à la majorité des créanciers dans le cadre d’une conciliation, sans passer par une procédure collective. Une solution utile pour renégocier des dettes rapidement", estime l’associé au cabinet August Debouzy.