Devoir de vigilance : du pragmatisme plutôt qu’un recul / Et s'il fallait voir la directive comme un avantage compétitif pour les entreprises françaises

Alors que la Commission européenne doit présenter le 26 février prochain son très attendu paquet Omnibus, censé simplifier grandement la vie administrative des entreprises pour renforcer leur compétitivité, le gouvernement français a fait part de ses recommandations. Dans une note datée du 20 janvier, et outre le sujet de la CSRD sur le reporting de durabilité, les autorités nationales s’attaquent en effet au devoir de vigilance prévu par la directive CS3D.

Des entreprises françaises qui tentent déjà d’être exemplaires

Pour mémoire, la directive du 13 juin 2024 impose un devoir de vigilance aux entreprises afin qu’elles identifient, préviennent, atténuent et réparent les incidences négatives en matière de durabilité (droits humains et environnementaux) résultant de leurs activités, de celles de leurs filiales et de celles de leurs partenaires commerciaux. Une directive qui contrarie particulièrement les organisations patronales françaises depuis des mois, qui dénoncent une contrainte de reporting administratif supplémentaire. Il faut dire qu’en France (et le pays est pionnier en la matière) et depuis la loi du 27 mars 2017, les sociétés-mères et les entreprises donneuses d’ordre de plus de 5 000 salariés dans l’Hexagone, ou de plus de 10 000 en comptant l’étranger, doivent déjà établir, publier et respecter un plan de vigilance identifiant les risques et prévenant les atteintes graves envers les droits humains (travail des enfants, exploitation des travailleurs), les libertés fondamentales, la santé, et la sécurité des personnes ainsi que sur l’environnement (pollution, perte de biodiversité, etc) dans tout leur écosystème.

L’application de la directive CS3D viendrait donc instaurer une nouvelle cartographie des risques sous peine de sanctions financières voir pénales. "La France a soutenu l’élaboration de cette directive qui vise à ce que les entreprises contribuent davantage aux objectifs de durabilité et qui permet d’éviter une fragmentation des législations sur le devoir de vigilance dans l’Union", reconnaît le gouvernement Bayrou, soulignant cependant que "les nouvelles obligations de la CS3D créent un certain nombre de risques potentiels identifiés par les entreprises et susceptibles d’affecter leur compétitivité, y compris vis-à-vis d’entreprises extra-européennes non soumises à ces mêmes normes".

Une nouvelle règle qui doit être adaptée à la réalité des entreprises

C’est donc dans ce contexte que l’exécutif a fait part de son souhait de voir reporter sine die l’entrée en vigueur de la directive. "Il s’agit d’une réglementation assez lourde à mettre en œuvre en interne pour les entreprises et d’un exercice impossible pour les PME et les ETI. Il faut leur simplifier le travai, d’autant que les entreprises n’ont pas forcément les moyens de vérifier ce qu’il se passe dans tous les pays où elles possèdent des filiales même si elles sont attentives. Il existe en conséquence un sujet opérationnel à résoudre sur ce texte européen afin qu’il devienne applicable. Notre objectif est un dosage et non un recul", a expliqué le ministre de l’Economie et des Finances, Eric Lombard, à l’occasion d’une rencontre organisée ce mardi par l’AJEF.

Un report qui doit être utile pour intégrer certains aménagements comme notamment l’introduction d’obligations de moyens (moins contraignantes que des obligations de résultat), un rehaussement des seuils du champ d’application de la norme pour ne viser uniquement "que les entreprises assujetties dès la première année d’application de la directive transposée : soit les entreprises européennes de plus de 5 000 salariés et de plus d’1,5 milliard d’euros de chiffre d’affaires dans le monde et les entreprises non-européennes réalisant un chiffre d’affaires supérieur à 1,5 milliard d’euros sur le marché européen".

Bercy plaide également pour une application de la norme au niveau du groupe d’entreprises pour mieux centraliser l’identification et la gestion des risques, sans démultiplier l’effort au niveau de chaque filiale. Enfin, le gouvernement souhaite aussi voir assurer une harmonisation des pratiques de supervision au sein de l’Union européenne, éventuellement par la création d’une autorité européenne unique de supervision, et qui serait explicitement dotée d’un rôle d’accompagnement et de médiation.

Une directive qui viendrait néanmoins clarifier la loi française

Un besoin de pragmatisme qui part d’une excellente intention mais qui crée, selon les praticiens, une certaine ambiguïté et démontre une méconnaissance des enjeux juridiques. "D’abord, l’entrée en vigueur de la CS3D a été voulue progressive, avec une application à compter, dans le meilleur des cas, de 2027 (pour les entreprises de l’Union européenne (UE) réalisant 1,5 milliard d’euros de chiffre d’affaires mondial et comptant 5 000 salariés et celles hors UE réalisant ce même chiffre d’affaires dans l’Union), puis de 2028 (pour les entreprises européennes avec un chiffre d’affaires mondial de 900 millions d’euros et 3 000 salariés et celles non-UE de même taille), puis de 2029 (450 millions d’euros de chiffre d’affaires mondial et 1 000 salariés pour les entreprises européennes et les non-UE réalisant ce même chiffre d’affaires dans l’Union, soit des grosses ETI qui frôlent déjà les obligations de la loi française de 2017). En somme, un horizon encore lointain, par ailleurs conditionné à la transposition par les Etats membres de la directive d’ici 2026, certains pays pouvant traîner des pieds à le faire", rappelle à WanSquare Olivier Dorgans, associé au cabinet Foley Hoag, prévenant que les grands groupes français assujettis à la loi de 2017 sont d’ores et déjà en train de construire leur plan de vigilance pour répondre aux attentes de la réglementation française sur la base des nouveaux principes de la CS3D. "Dans ce contexte, retarder la mise en œuvre du texte, voir potentiellement complètement la suspendre compte tenu des appels en ce sens de la part du gouvernement allemand, pourrait avoir un impact sur l’attractivité et la compétitivité des entreprises françaises par rapport à leurs concurrents européens comme en Italie, aux Pays-Bas, ou en Espagne, par exemple, qui n’appliquent pas pour l’instant en interne une loi semblable à celle de 2017", souligne l’avocat.

Selon lui, la directive CS3D présenterait au contraire plusieurs avantages. "Elle apporte plus de clarté aux entreprises françaises soumises à la loi de 2017 dont le décret en Conseil d’Etat n’a jamais été publié. Par ailleurs, elle va créer des autorités nationales compétentes qui vont elles-mêmes promouvoir de bonnes pratiques et procéder à des contrôles, de quoi alléger la charge qui pesait jusqu’alors sur le juge au titre des actions en injonctions. Elle a, en outre, le mérite de vouloir harmoniser les règles au niveau européen. Enfin, à l’instar de la directive CSRD, elle représente un enjeu de compétitivité puisqu’elle permettrait aux entreprises de se préparer aux aléas de demain en les obligeant à s’interroger sur leur chaîne de valeur, les agissements de certains fournisseurs ou prestataires pouvant potentiellement leur causer un risque de contentieux avec des ONG, et ainsi anticiper les risques de contentieux associés", détaille-t-il.